河南快3基本二码遗漏 www.rud2u.cn ——以78份房产纠纷案件判决书为分析样本

孔才池

　　违约金酌减的理论基础及具体规则饱受争议，^１是近年来合同法适用研究的热点之一。与此同时，违约金酌减的司法失范，肇致利益失衡、公正缺失，进一步表征着司法理论认识梳理的迫切性。文章通过实证研究提炼类型化问题加以分析，比照、审视实定法规范体系，力求准确把握违约金司法酌减失范的深层根源，以裨益于实践：

　　一、实证考察：违约金酌减的现状管窥

　　文章通过中国裁判文书网检索2015年H市中院裁判的所有房屋买卖合同案件，获取了实体裁判文书130份，涉及案件130件。^２其中一手房买卖纠纷33件、二手房买卖纠纷94件、其他纠纷3件。其中二手房买卖纠纷突出表现为卖方悔约拒绝履行甚至“一房两（多）卖”，合同约定的违约金在诉讼中被大幅调整。在裁判支付违约金的78宗案件中，涉及调整违约金的70宗，未予调整的8宗。未予调整的包括4宗迟延违约金、4宗未主张违约金过高。调整方式均为酌减，大部分个案被酌减至原比例的1/2，甚至1/4以下。调整思路为：违约方主张过高--裁判者分配举证责任--守约方举证不能--裁判者大幅酌减。文章通过逐案分析，提炼相关问题并进行类型化剖析：

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　　除了违约方主张启动调整以外，在70宗调整个案里有8宗系裁判者主动启动调整，如周某强与李某东纠纷案，违约方并未主张违约金过高，但裁判者依然将违约金从42.8万酌减至6万。姑且对调整有无事实依据不作评议，主动发起调整是否具有合法性就颇值得商榷。虽然我国合同法对违约金采干预主义，但从文义解释的角度，如何解读《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第114条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释[以下简称合同法解释（二）]第29条，都只能得出裁判者依当事人主张启动审查的解释；再者，从职权行为的正当性来看，裁判者遵循居中审理的角色定位，非规定之特殊事项如关键事实的调查，不得作有违中立的职权行为。裁判者事后非依申请而主动揭开“合同面纱”显然有滥权之嫌。

　?。ǘ?ldquo;损失”的证明责任转移

　　70宗调整个案均为大幅度酌减，均以当事人在损失方面举证不能为由，而举证不能的前提是裁判者将损失的证明责任转移至守约方。类似“成某上诉认为原审法院不应当对违约金作出调整，但并未提交充分证据证明其因违约遭受损失高于20万元，其主张缺乏事实依据，本院也不应采纳”^３的表述，在调整个案的裁判文书中相当常见。按照法律规定与基础法理，除例外情形，以“谁主张谁举证”为原则。当事人可以实际损失为限，请求调整违约金。而守约方主张违约金，只要就违约行为、违约金支付的合同依据进行举证即可，因不以损失的发生为要件，^４自然无须举证。如果违约方认为违约金过高，则对此负有证明责任。调整个案中，裁判者混淆证明责任与提供证据的责任之区别，基于守约方举证的相对便利性，而将证明责任从违约方转移至守约方，与诉讼法理、法律精神相背离。

　?。ㄈ?ldquo;损失”范围的限缩解释

　　调整个案中，守约方面对新增的损失证明负担，结果均举证不能。这固然与守约方举证意识、举证能力存在一定关联，但裁判者针对待证事实—“损失”，在守约方可得利益损失的补偿上表现出近乎整齐划一的保守。无论守约方能否举示差价损失的证据，裁判者均不支持差价损失的诉求。^５如成某与黄某娟纠纷案，守约方以卖方根本违约造成房屋差价等损失为由主张违约金，但两级法院最终以守约方举证不能的表述，回避评价差价损失是否在“损失”范围内，直接酌减违约金；再如潘某明与蔡某莉纠纷案，守约方同样以造成房屋差价等损失为由主张违约金，并举示案发前后之房产评估报告，但法院仍然将违约金从46.4万酌减至23.2万，笼统认为“足以弥补上诉人所主张的当时的房屋差价损失、资金托管及公证费等损失”。结合案件前后当地房产价格暴涨的行情，裁判结果无异于否认“差价损失”为可得利益损失。

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　　70宗调整个案中，裁判者运用酌定权对违约金调整进行高度简化、自由的处理，均无在案证据直接支撑，故判词大都表述为“某某请求对约定违约金进行调整，根据双方的履约情况、过错程度，酌定某某支付违约金XX万元”。如上文所述潘某明与蔡某莉纠纷案，既然裁判者不采纳守约方所举示的差价损失证据，又无其他相关证据，何以裁判者自信地认为足以弥补包括差价损失在内的损失，心证何以形成引人费解。酌定权的依据主要来源于合同法解释（二）第29条第1款之规定，但以实际损失的事实基础为前提。如果不对实际损失进行客观认定，按照该条第2款的规定，超过损失30%一般认定为“过分高于造成的损失”，就无从判断违约金是否过高。样本案件中，赖以认定实际损失的事实依据明显缺乏。守约方的主张有其合同依据，裁判者对其予以不利的调整，却无一定的事实依据，已然突破证据裁判原则。

　　二、规范解读：违约金酌减的实定法审视

　　上述司法行为偏差，能否归咎于现行规范体系，需从法教义学的角度加以审视。违约金酌减的规范体系主要由四个文件的相关条文组成，分别是合同法第114条、合同法解释（二）第29条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）第5、6、7、8条以及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同解释）第27条。下面从四类失范所指向的条文逐一展开解读：

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　　违约金调整启动模式有当事人申请启动和法院依职权启动两种立法例。研读合同法第114条第2款、合同法解释（二）第29条，含义明确地传递出法院基于当事人申请而启动调整审查的讯息。结合买卖合同解释第27条，法院对于违约金调整的释明职责，反证法院在启动模式上的权限止步于释明。否则若法院可迳行依职权调整，就完全没必要也不需要进行释明了。学理上，违约金酌减申请作为一项形成诉权，行使主体亦应限于当事人。故无论现行规范体系，还是学理通说，均宜理解为我国目前采当事人申请调整的立法模式。^６

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　　合同法第114条第2款通过两句的对仗并列，似乎表明当事人应对主张违约金过低、过高各自承担对应的证明责任。合同法解释（二）也延续了这一表述风格?？凸鄣厮?，基于我国民事诉讼举证一般规则，以及当前法律要件分类说的通说地位，^７作此解释具有相当的规范依据、学理支撑。2009年，指导意见第8条对此进一步明确，“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”?；谎灾?，违约方自始至终承担证明责任，守约方可提供反证，以降低违约方证明效果，并不存在证明责任转移或者倒置的规范意图。然而，司法实务界却盛行违约金调整证明责任转移的观点，认为违约方对违约金过高负初步证明责任，守约方再对实际损失负证明责任。^８此类混淆证明责任与提供证据的责任、曲解规范原意的解释论断，正是样本案件证明责任普遍转移的指导思想渊薮。

　?。ㄈ?ldquo;造成的损失”的范围

　　合同法第113条法定违约赔偿“损失”范围的认定采赔偿可得利益说，但仍受可预见性规则限定，其涵括之可得利益损失的计算还受减损、损益相抵以及过失相抵等规则检验。而基于对损害赔偿额预定的固有功能，合同法第114条“造成的损失”倘若亦受可预见性规则检验，有悖制度逻辑，故有学者提出第114条“造成的损失”在外延上大于113条法定违约赔偿“损失”；^９另一方面，尽管性质上赔偿性仍为违约金的主要属性，但从114条法意来看，偏离“造成的损失”30%方为“过高”，始有“适当”酌减的可能。申言之，无论是否启动酌减，立法者显然预见并接受违约金数额最终可能适度超越“造成的损失”。不仅合同法第114条“造成的损失”的范围包括可得利益损失，而且酌减后的违约金完全有可能涵括非财产性利益、因果关系遥远的间接损失。

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　　审视合同法解释（二）第29条、指导意见第7条，违约金调整属法院自由裁量权范畴，而且普遍存在的当事人证明困难亦是法院权衡酌定的现实动因。不过这只是缓和了当事人的证明负担，并非否定证据裁判原则。酌定的基准——实际损失以及考量因素比如合同履行情况、当事人过错、预期利益、缔约地位等，显然都须举示证据加以证明。只是根据证明难度，裁判者可选择适用高度盖然性或者较高程度盖然性两个不同层次的证明标准，^１０而不是因证明困难而走向极端自由的任意酌定。从裁判实践来看，没有一定证据支撑的酌定，裁判者不仅权衡考量时出现困难，而且往往要冒着被上诉发改的风险。

　　三、理论透视：违约金酌减失范的法理反思

　　违约金酌减失范的症结主要并非现行规范体系的不足，而很可能是司法实务界对违约金制度的性质、功能乃至价值原则存在认识上的高度模糊与偏差。¹¹通过对样本案件的梳理，结合调研访谈的情况，裁判者至少在三个方面的理论认识上存在典型偏差：

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　　关于违约金的性质，有关立法资料反映违约金为民事责任的例外，同时兼具补偿性和惩罚性，即使违约没有造成损失，依然须支付违约金。¹²但参与立法的专家学者又将违约金界定为损害赔偿总额的预定，并定性其为赔偿性违约金。¹³与此同时，学界大都在“赔偿性为原则，惩罚性为例外”的单一属性说框架内讨论违约金的性质。¹⁴我国司法实务界随之又将“赔偿性为原则，惩罚性为例外”的单一属性说，不当演绎为“赔偿性为主，惩罚性为辅”的双重属性说。¹⁵换言之，违约金兼具赔偿性和惩罚性，未超过实际损失的为赔偿性违约金，超过实际损失的即具有惩罚性?？凸鄱?，立法者、学界、实务界关于违约金的性质仍未形成共识，裁判者认知有误尚可理解，但司法实务界不加斟酌，以数量为标准，撇开违约金的功能，空泛地认定违约金两性兼备，从事后衡量结果倒推违约金的类型，不仅在理论上无法自洽，而且在实践中十分有害。一方面，“惩罚性”的误解蔓延至所有违约金个案。为了突出赔偿性的根本落脚点，对违约金类型不加区分，普遍性地调低违约金以平抑“惩罚性”；另一方面，挑起裁判者对“惩罚性”的高度敏感。实际上，原初的惩罚性违约金带有私罚性，具有一般预防的效果、强制性、过错归责，与债务继续履行、损害赔偿并存适用。学说的“惩罚性违约金”、实务认识的“惩罚为辅”均与此无关。¹⁶即使带有超额赔偿的可能，亦可由违约金的履约担保功能、不可赔损害的填补规则所吸收。概言之，将并非真正意义的“惩罚性”作为酌减“惩罚性”违约金的理由，最终自然无法避免酌减的司法失范。

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　　违约金的担保功能最早见诸于罗马法，被视为一种履约担保的工具，¹⁷通过约定较高数额的违约金，某种程度上可能超越履行利益和完全赔偿的范围，形成履行压力。其与赔偿功能历经交织分合，渐成大陆法系国家违约金制度的两股“底色”，辅之以简化损害举证、损害赔偿总额预定及不可赔损害填补等规则，作不同的比重分配，¹⁸构建起违约金的中坚类型?？疾旌贤ǖ?14条，我国较为强调赔偿功能，但亦不无体现担保功能，比如酌减起点“过分”、酌减限度“适当”等，为担保功能发挥留下一定的司法空间。然而，由于基础理论薄弱，加之学界、司法实务界认识不一，裁判者误解违约金之惩罚性甚深，混淆违约金的担保功能与惩罚效果，¹⁹忽视违约金固有的担保功能?？梢运底眉跞ǖ睦挠檬Х?，在交易实践中起到不良的引导示范效应，使违约金之担保功能几近丧尽，甚至连赔偿功能之简化举证规则也无从体现，更遑论损害赔偿总额的预定、额外损失的填补。如此，从当事人权益救济的角度，违约金已无独立存在的必要，又何以弥补损害赔偿制度的不足。

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　　违约金的司法酌减主要以实现合同正义或称平均正义为价值依归，此时的正义主要作用于交换关系。²⁰强调当事人给付与对待给付的等值性、风险的合理分配等。如何判断等值性，历来有客观说和主观说?？凸鬯等衔捎谄降刃杂牖セ恍缘纳ナ?，民法已从仅仅重视形式正义，开始向实质正义倾斜，²¹应以客观的市场标准判断当事人之间风险利益的等值性。主观说认为只要当事人真实合意，愿意交换给付，则应视为对当事人是公正的。而且客观标准牵涉因素甚多，欠缺并不明确，法院不适宜扮演“监护”者的角色。²²而且判断的时间界点只能是当事人合意达成之时，而并非纠纷产生后，判断立场亦非结果意义上一方当事人的认知。总体而言，学界多采主观说。²³合同正义原则若采客观说，裁判者势必频繁地以事后的衡量结果倒推当事人的风险利益，抹杀了当事人意思自治的地位。²⁴违约金酌减本是追求合同正义，平衡利益，从裁判行为逻辑考察，容易倾向于采客观说立场。但样本案件研究发现，频繁而大幅度的干预，反而造成当事人之间利益失衡，酿成更为严重的实质不公正。合同正义原则之所以应持主观说立场，与契约自由在整个私法领域的核心作用密切相关²⁵。诚然，合同自由并非绝对的自由，在严重损及正义原则、公序良俗原则等情形下，得施以必要的限制。但介入限制之前，有两点相关联的基础认识亟需正视：一是“谨慎限制”。限制行为本身是对当事人合意的干预，势必损及合同自由，并非毫无代价，故限制应为反复斟酌权衡的不得已而为之；二是“凭据限制”。除了法定之类型化事由外，限制须有正当化的具体事由，而不是空泛或观感性事由。因为限制本身并不能自证正当，以裁量权作为“挡箭牌”迳行限制，实则混淆了限制的依据与手段，限制的结果自然难以令人信服。

　　违约金酌减作为典型的司法干预，除了可能侵蚀合同自由外，还可能与鼓励交易原则、合同严守原则相抵牾。当事人围绕利益最大化的目标进行博弈，最终形成合意，此时的资源配置很可能是最高效的。如果债权人对于债务人所承诺的违约金的可执行性信心不足，就往往会要求债务人提供其他担保，增加债务人的交易成本。²⁶申言之，违约金的大幅酌减会损及交易的可预期性和稳定性，抑制市场主体的交易积极性，与合同法鼓励交易的精神相背离。另一方面，合同应予严守，订立合同往往是交换允诺的活动，当事人应当为自己的允诺负责。²⁷违约金的司法酌减稍有不慎，就容易演变为裁判者帮助违约方背信失诺，这是多元价值调和过程中不得不察的重要问题。

　　四、立场回归：违约金酌减失范的规制路径

　　违约金酌减的司法失范由来已久，学界多从立法论层面探讨改进现行法体系，而实务界则多从解释论层面主张发挥“惩罚为辅”属性，针对特定类型违约适用“惩罚性违约金”。²⁸前者追求立法技术上的精进，所论不无道理，但所指并非问题的症结所在；后者如前所述，裁判价值立场失衡、基础理论认识偏差，难以取得预期的规制效果。俗话说“解铃还须系铃人”，裁判者的价值立场回归、理论认识正本清源，或许才是规制治本之道：

　　（一）价值立场的回归

　　司法的过程并非“自动售货”，裁判者也非机械适法的“司法民工”，判决本身就蕴含着裁判者超越纠纷表面的法律理性，或明或暗地体现着裁判者的价值立场。违约金酌减正是裁判者追求社会“实质伦理”的价值表现，侧重当事人之间的利益平衡。然而，违约金酌减的失范变相否认违约金的正当性，破坏合同实际履行的规则，挑战契约严守原则。交易不值得信赖，契约不产生预期效力，不仅损及当事人的切身利益，而且更为严重地侵蚀着社会赖以有序运行的诚信价值基础。裁判者须要反思片面追求个体实质正义所带来的法价值虚化的社会后果，尽管这种影响隐于一时而却深重长远。从这个意义上说，违约金酌减应努力实现合同正义、合同自由、契约严守等价值共融，切不可偏执于一项。

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　　违约金的性质宜采“赔偿性为原则，惩罚性为例外”的“单一属性说”，而非两性兼备，只是功能上才兼具赔偿功能、担保功能双重功能。相应的，我国违约金制度蕴含着简化损害举证、损害赔偿总额预定、不可赔损害填补等规则，不宜加诸守约方以不合理的证明责任，对“实际损失”范围亦应作广义论，涵括精神、人力等无形利益，肯认“实际损失”与违约金适度差额的正当性。违约金之司法酌减实为合同正义原则对合同自由、鼓励交易、合同严守原则之修正，为使原则调和兼容，合同正义原则在等值性判断上应采主观说，尊重当事人的意思自治地位。指导思想上应有“谨慎限制”、“凭据限制”的基础认识，以“不酌减为原则，酌减为例外”。

　　（三）酌减的具体规范

样本案件暴露出的类型化问题，关键肇因实为证明责任的转移，可以说证明

责任一旦转移，就意味着守约方即将面临不利且不公的诉讼后果。证明责任分配方式上应坚持法律要件分类说，主张权利存在的应对权利发生的要件事实负证明责任。证明责任与提供证据的责任应予区分，“违约金过高”证明责任自始至终在主张方(违约方)，不发生转移，证明确有困难的可通过适当降低证明标准、证据持有推定规则、询问以及调查取证等方式予以缓和。另外，明确违约金调整请求权为形成诉权，纠正依职权启动调整的不当做法，明确裁判者之职权界限限于释明，回归裁判者应有的中立立场。

        （作者单位：深圳前海合作区人民法院）