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驰名商标跨类禁用权的冲突与限制

作者:石静涵  信息来源:本站  发布时间:2018-05-24  浏览次数:3118 [打印此页 关闭此页]
 
 
  驰名商标较普通商标而言具有更高的商业价值,因而更容易成为商标侵权的对象,且一旦被侵权造成的后果和影响更为严重和深远。因此,许多国家对驰名商标均给予更强的?;?。驰名商标的发展过程中,经历了从反混淆?;さ椒吹;さ睦砺?,在证明标准上也呈现了实际混淆到混淆可能性、实际淡化到淡化可能性的趋势,这一过程中,驰名商标权禁用权不断扩张。然而权利的实现以他人义务的附加为前提,从禁止权利滥用的角度分析,驰名商标权人在行使自己权利时应适度,不应损害他人的合法权益和社会公共利益;从利益平衡的角度看,不同的利益群体有不同的利益诉求,在法律上都通过其权利得以实现,在不同权利之间存在利益冲突,要使得各方权利均在一定程度上得以实现,就必须对驰名商标权的扩张进行限制,从而使驰名商标的?;せ竦枚嫫胶獾母窬?。本文通过对驰名商标跨类别禁用权适用过程中所存在的冲突及问题进行分析,探讨限制驰名商标跨类别禁用权的具体条件,以期在权利?;び胂拗评挠弥溲扒笃胶?,进一步完善我国驰名商标跨类别?;ぶ贫?。
  一、商标禁用权与驰名商标禁用权的界定
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  一般认为,商标权包括专用权和禁用权两个方面的内容。两者分别体现为商标权的积极权能和消极权能。但是,由于我国现行商标法及司法解释并未明确商标权的内涵,对于商标专用权和商标禁用权的关系,亦存在争论。例如,一些学者认为商标权就其本质属性来说就是一种专有使用权,所谓专有使用权就是一种排他权,因此没有必要将商标权抽象为两方面的权能。我们认为,对商标专用权和商标禁用权之间关系的研究,应当建立在正确分析二者效力范围的基础上。商标专用权是指商标权人在特定范围内对其商标享有的使用权利?!渡瘫攴ā返?1条确定了商标专用权的权利范围,即注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限?!渡瘫攴ㄊ凳┨趵返?条则规定了具体的使用方式,即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标禁用权是指禁止他人在同种或类似商品上使用相同或近似商标而对注册商标造成侵害的权利。其权利范围不仅及于核准注册商标和核定使用商品类别,还包括近似商标以及类似商品类别。由此可见,商标专用权涉及商标权人对其商标的使用问题,商标禁用权则涉及他人侵害商标权的问题,在以混淆理论为商标侵权标准的前提下,所有易造成混淆误认的行为都属于商标禁用权的效力范围,而在以反淡化理论为商标侵权标准的前提下,所有降低商标显著性的行为都属于商标禁用权的效力范围。故商标禁用权的效力范围远大于商标专用权。正如有的学者所言:“注册商标人虽有权禁止他人使用‘近似’标识,但自己却无权使用或许可他人使用该‘近似’标识,否则会违反《商标法》第30条,从而会因‘自行改变注册商标的文字、图形或者其组合’,被行政机关处罚。他的这项专有权的‘禁’与‘行’是不一致的。
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  驰名商标,指部分在被国内公众广泛知晓且享有较高声誉的商标。是一种基于普通商标,后经商家不断努力提升自身信誉与市场知名度,继而通过我国相关部门的认定而得来的一种具有较高商业价值的商品标志。相比普通商标的禁用权,驰名商标的禁用权存在较大的突破,即驰名商标注册人有权阻止他人在足以误导公众并损害注册人权益的商品类别上以复制、翻译、模仿的方式使用自己的商标。有观点认为,这种跨类禁止他人使用的效力仅仅是驰名商标禁用权的扩张,并不使其发生权利属性的根本变化。[ 孔祥?。骸渡瘫暧敕ò覆徽本赫ǎ涸砗团欣?,法律出版社2009年7月第1版,第414页。我们认为,从商标法及司法解释的规定来看,我国2001年《商标法》第13条第2 款和2013年《商标法》第13条第3款分别规定:就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砩婕俺勖瘫瓯;さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返?条第2款规定,足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第13条第2款规定的“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。理论界对前述规定是否确立了我国驰名商标反淡化?;け曜即嬖诮洗笳?,主要是针对前述规定中的“误导公众”的界定,有的观点认为,对驰名的注册商标的?;びΦ备菥咛灏讣榭?,考虑其知名度、显著性和被诉侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理界定,在风马牛不相及的商品类别上使用与他人驰名商标相同或者近似的商标,不存在误导公众,致使该驰名商标注册人的利益受损害的可能性,就不应该认定侵害驰名商标权利。[ 姚洪军:《法析驰名商标》,知识产权出版社:2011年1月第一版,190页。这种观点实际上还是将混淆理论引入到误导公众的范畴之内,不符合司法解释的本意。要正确界定误导公众的定义,首先就要正确认识混淆和误导之间的关系。从商标法的规定可以看出,混淆和误导的含义并不相同。就驰名商标而言,混淆是对未注册驰名商标进行?;さ囊?,而误导是对驰名注册商标进行?;さ囊?,对于前者的要求应当是更为严格?;煜俏蟮嫉囊恢旨吮硐?,误导并非均导致混淆的结果,在没有混淆结果发生的情况下,也可以导致误导。在不相类似的商品上使用他人驰名商标,通常不会产生混淆商品来源的结果。我国立法和司法均将驰名商标的跨类?;ざㄎ挥诶┐蟊;?,是对建立在相同、类似商品区分的基础上、避免商品来源混淆的混淆理论的补充?;煜砺酆统勖瘫昕缋啾;びΦ本哂邢喽郧宄慕缦?,前者是从?;は颜呃娼嵌瘸龇?,禁止商品来源的混淆,后者则是从?;ど瘫耆ㄈ说睦娉龇?,禁止在不相类似商品上掠夺驰名商标权人的商标声誉。因此,作为驰名商标侵权认定要件之一的误导公众中不应包含有混淆商品来源的内容。综上,前述最高人民法院司法解释可以理解为正式确立了我国驰名商标?;ち煊虻姆吹;さ谋曜?,并且,从我国商标法与TRIPS 的关系以及部分法院的司法实践看,我国已经开始适用反淡化标准对驰名商标进行?;?。在此基础上,驰名商标本身即可以排斥他人的相同或者近似使用,不再考虑混淆可能性这种弹性因素,具有更强的物权色彩,从而可以与一般商标禁用权分隔开来,成为一项独立的权利客体。 
  二、驰名商标跨类别禁用权的理论基础
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  商标在其出现之时仅仅作为标志商品来源的一种符号,不具备财产属性。随着商标在市场经济中的作用增强,附加于其上的商业信誉不断凝聚,以致商标逐渐具有吸引消费者、提升商业竞争力的功能,也因此逐渐远离其作为商品的识别来源的基础性含义,而转化成为一种核心资产。19世纪初,商标财产权的观念在衡平法院萌发,商标侵权之诉的归责原则开始转向严格责任。韦斯特布里法官在“米林顿诉??怂拱?rdquo;中依据财产权理论,颁发禁令制止被告之侵权行为,他认为,纵使被告没有欺诈故意及善意不知悉原告商标,其在产品上使用了与原告相同商标的行为侵犯了原告的财产权。[ Millington v.Fox,    (1838).3.My.&Cr.338,40Eng.Rep.956(Ch.).该案在衡平法上确认了商标的财产属性。此后,在商标制度的几百年发展中,对商标是否会增加产品的附加价值,或者商标本身就是产品的一部分,虽然争议不断,但越来越多的商标司法判例和理论都倾向于认为商标已经从依附于产品的一种标志而转化为一种资产,其内在价值是生产厂商不能剥夺的。与此相适应,在商标财产化的基础之上商标权人具有“准作者化”的趋向。这两种趋向奠定了现代商标权扩张的理论基础,对以混淆可能性为基础的传统商标法理论提出了挑战。需要指出的是,商标的财产化虽然为商标权扩张提供了理论基础和实践需求,但是主流观点所认可的能够通过财产化理论而得到反淡化救济的始终应当是具有相当知名度的商标,虽然各国司法实践中对商标驰名的定义及驰名程度有不同的规定,但一般都认为该救济方式不适宜扩张至不具有知名度的一般商标?;げ忝?。
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  混淆理论的逻辑前提是商标的识别功能,其落脚点是?;は颜呃?。美国汉德(Hand)法官甚至将商标的混淆可能性认定为商标侵权的唯一标准:救济永远取决于这种观念,即任何人不得误导公众认为其产品是原告的,除非原告证明该行为将有可能导致这种结果,否则不能获得救济。[ G.H,Mumm Champagne v.Eastern Wine Corp.,142F.2d 501(2d Cir.1944).传统的混淆理论的产生源于最初的不同商标之间的区分作用,通过法律给予权利人专属的排他性权利,禁止除自己之外的一切竞争者在相同或相类似的商品或者服务上标识或注册与其一样或者类似的商标。传统混淆的生效要件以存在混淆可能性为前提。但是,在驰名商标?;ち煊?,部分侵权行为并不导致消费者的混淆,比如在不相同或不相似的类别上使用与驰名商标相同或近似的标识,并不导致消费者的混淆,但是却对驰名商标本身产生淡化的效果,吞噬商标自身价值。这种情况下,商标是否受到侵害的认定标准,与商品或服务之间的相关程度无关,反而越是在完全不相干的领域使用权利人商标,越是会造成商标价值的贬损。因此,这种情形下,驰名商标权人无法在混淆理论的框架下获得法律救济。单单依靠传统混淆理论作为侵权判定依据,不仅不利于?;こ勖瘫晁腥四谠诶?,更是与国际上商标侵权判定理论的发展趋势不相适应。正因如此,我国《最高人民法院关于审理涉及驰名商标?;さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返诰盘醯墓娑ㄒ嗝魅放懦私煜砺圩魑勖瘫昕缋啾;だ砺刍〉目赡苄?,其内在逻辑是,对于尚未在中国注册的驰名商标,给予其与普通注册商标相同的法律地位,禁止他人对该商标进行混淆性的使用,而对于已经在中国注册的驰名商标,则为其提供以防止“误导”为目的的跨类?;?。
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  商标淡化理论最早是由德国法院通过两例判决产生的,一是禁止袜子制造商使用“4711”香水商标,二是禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。驰名商标的淡化是指未经权利人许可,将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用,从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。其表现形式主要有弱化、污损和退化三种,弱化形式比如用“周住牌”洗衣粉冒充“雕牌洗衣粉”,污损形式比如将抽水马桶命名为“奔驰”,退化形式比如“Thermos”注册商标退化为保温杯的通用名称。由此可见淡化行为侵害驰名商标权利的范围较传统商标侵权行为更为广泛且形式更为多样,在传统商标侵权的混淆理论不能周延地?;こ勖瘫曜陨砑壑导吧瘫耆ɡ死媸?,反淡化?;びυ硕?。淡化理论与混淆理论的区别在于:1.混淆理论和淡化理论以?;ど瘫瓴煌墓δ芪??;煜砺郾;さ氖巧瘫甑那鸸δ芎统性厣逃墓δ?,而淡化理论?;さ氖巧瘫瓯旧淼募壑?。2.在驰名商标实施跨类?;さ挠锞诚?,混淆理论和淡化理论的性质不同??缋啾;は禄煜;そ沟氖遣徽笔侄谓柙厣逃?ldquo;搭便车”的行为,其目的更多地是为了维护诚实信用的商业道德和公平竞争的市场秩序,因此其权利不具有绝对的排他属性,而淡化?;さ脑虿皇且蛭形侄嵘逃?,而是因为它吞噬驰名商标自身的价值,所以淡化?;な桥懦馑硕陨瘫耆ǖ氖褂?,使驰名商标权具有了类似绝对权的性质。3.混淆理论和淡化理论对商标驰名的要求不同?;煜砺壑?,商标的驰名度、显著性与?;し段С收?,是具有弹性的?;し段?。而淡化理论中,?;し段г蛳喽匀范?,即只有符合驰名度高、显著性强的商标才能得到反淡化?;?。
  三、驰名商标跨类禁用权的冲突与限制
  由于驰名商标在专用权?;し段嫌胍话闵瘫瓴⑽薅?,因此,驰名商标权的扩张主要体现为其禁用权的扩张。如前所述,基于驰名商标的财产权化以及混淆理论对其?;さ牟恢苎拥纫蛩?,驰名商标权人若要维持其花费大量时间和成本获得的排他性地位,就必须通过扩张其驰名商标禁用权,禁止任何可能危及其商标独特性和显著性以及由此产生广告效应的行为。驰名商标禁用权的扩张经历了反混淆?;ず头吹;さ姆⒄菇?,更是在反淡化?;そ锥位竦昧死嗨莆锶ǖ亩允廊ㄐЯ?。如美国法律规定,任何未经注册的商标被使用于同类或完全不同的商品上,都构成对商标权的侵害。但我国现行法律并未对驰名商标实行绝对?;?,驰名商标禁用权的跨类别扩张必须符合一定条件:一是必须是已注册的驰名商标。该项规定符合TRIPS协议的要求。对未注册的驰名商标,可以混淆理论为基础进行?;?。二是必须跨越不同商品类别。驰名商标跨类别禁用权不能在相同或相似商品类别上,而必须在不相同或不相类似商品类别上进行?;?。三是必须满足“误导公众”和“利益可能受到损害”两个要件。其中“误导公众”要求有“相当程度”的联系;“利益可能受到损害”按照反淡化理论分析,可能会被弱化或丑化,即可能会发生显著性的减弱、市场声誉的贬损或被不正当利用的情况;最后,还要考虑“误导公众”与“可能受到损害”之间的因果关系。
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  驰名商标禁用权扩张固然为驰名商标提供了更彻底更周延的?;?,但是由于商标作为文字符号的表达有限性和资源有限性,这种权利扩张同时带来了与他人权利冲突可能性的增加。具体表现为以下形式:
  1.驰名商标跨类禁用权与所跨商品类别上在先使用的未注册商标权之间的冲突。未注册商标受到法律?;さ幕≡谟诰导适褂貌⒕哂惺侗鹕唐坊蛘叻竦氖导室庖?。驰名商标禁用权扩张的过程中,有可能与其所跨类别上未注册但已在先使用的商标发生冲突,解决此冲突,应当考虑以下因素:首先,在先使用的商标情况。我国《商标法》和《反不正当竞争法》对于未注册商标的?;?,均以实际使用和具有相应的市场声誉或者影响为前提,因此,在与驰名商标跨类别禁用权发生冲突时,在先使用商标亦至少应当具备上述条件。此外,对于在先未注册商标使用时间的审查中应当注意,驰名商标并非一经注册即获得知名度和影响力,其驰名的过程是随着商标权人的使用和投入而不断发展的动态过程,认定在先使用商标的时间节点应当设置为驰名商标具备驰名条件之前,而非驰名商标注册之前,驰名商标在其未驰名前并不能扩张其禁用权至不相同亦不相类似的商品类别上,否则即有可能损害在先使用商标权利人的合法权益,亦不正当的扩大了驰名商标禁用权的范围。其次,驰名商标的情况。如前所述,并非所有的驰名商标都可以任意扩张其禁用权,只有具备相当程度和范围的知名度及影响力的驰名商标才能将其禁用权扩张至不相同和不相似的商品类别上。与在先使用未注册商标产生冲突的驰名商标,自身应当具备相当高程度的显著性,对于这一程度的把握,学界亦存在较大分歧。一种观点认为,我国当前对驰名商标所有人不适当地扩张权利并阻碍公平竞争。驰名商标应当是在中国境内为一般公众或大多数消费者所广为知晓的商标。[ 魏森:《商标权侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年出版,第213页。从我国《最高人民法院关于审理涉及驰名商标?;さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返谝惶醯墓娑ê汀冻勖瘫耆隙ê捅;ぬ趵返诙醯谋硎隼纯?,驰名商标是指在中国境内为相关公众所广为知晓的商标。而相关公众是指某类商品或服务的生产者、销售者及消费者,而驰名的认定正是在相关公众范围内,并不涉及相关公众以外的所有行业或服务的公众,因此驰名商标禁用权扩张的范围亦应当与行业或服务的相关公众范围相对应。当某一驰名商标被相关公众以外的其他乃至所有行业或服务的公众知晓时,其所面临侵害的可能性就大幅度增强,应当赋予其禁用权扩张的权能。最后,?;ぴ谙热ɡ幕驹?。我国现行《商标法》第三十一条规定,两个或两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标,同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人申请,不予公告??梢钥闯?,我国商标权的取得适用的原则是申请在先,但在特定的条件下,存在适用使用在先原则的可能性,从法律上给出了?;ぴ谙热ɡ姆芍С?。综上,在先使用的未注册商标与驰名商标跨类别禁用权发生冲突的,只要该在先使用商标于驰名商标达到驰名程度之前已经开始在此类商品或服务上正式地、连续地使用,并因该使用行为获得了一定的市场影响力,则应当允许其在原有范围内继续使用,而不视为侵害驰名商标权。
  2.驰名商标禁用权与在先注册商标之间的冲突。驰名商标禁用权扩张到不相同不类似的商品类别上,驰名商标权利人可以禁止他人在这些类别上注册、使用与驰名商标相同或近似的商标,其与注册商标专用权在特定情况下会发生权利范围的重合,从而导致权利冲突,二者边界如何划分直接关系到注册商标权人合法利益以及既有市场格局和竞争秩序的稳定,但目前我国司法实践对此问题鲜有涉及。事实上,注册商标专用权作为商标获准注册即产生的权利 ,是国家机关依职权核准、授予的,其权利来源于注册登记的效力,系经法定程序确认的独立权利。权利人在合法获得的核准注册商品类别上,合理地使用或转让自己的注册商标,均系行使自己正当权益的行为,他人无权干涉更无权禁止?;诖?,我们认为,任何权利的行使均有其合理边界,驰名商标跨类禁用权并非全类别禁用权,而是与其驰名程度和显著性相适应的适度的禁用权,其行使仍应受到约束,不能绝对排他地禁止他人的正当、合理使用,亦不应跨入他人注册商标业已依法存续的领域。在处理在先注册商标与驰名商标的关系问题上,应当遵守公平诚信、利益平衡的基本原则,充分考量注册商标与驰名商标的权利边界,尊重既有法律秩序与市场格局,不能机械、简单地处理双方之间的冲突,以促进经营者之间实现包容性发展。
  四、结语
  驰名商标禁用权的扩张,有利于更全面、有力地?;こ勖瘫耆ㄈ送ü勖瘫甓迪值母髦稚桃道?,是商标法发展的必然趋势。值得深思的是,任何权利存在的前提都是附加给他人的义务,权利的扩张不可避免的会导致他人义务的增加和社会公共利益的限缩,?;ちΧ仍酱?,与之存在竞争关系的经营者和消费者等与驰名商标密切相关的利益主体,甚至公众的言论自由都将被影响,对驰名商标权既要有扩张也需有限制,防范权利被滥用或者出现不正当竞争等情形,使驰名商标的?;ご锏揭桓龆钠胶庾刺?。
(作者单位:省法院民三庭)
责任编辑:孙欣
 

1、孔祥?。骸渡瘫暧敕ò覆徽本赫ǎ涸砗团欣?,法律出版社2009年7月第1版,第414页。
2、姚洪军:《法析驰名商标》,知识产权出版社:2011年1月第一版,190页。
3、Millington v.Fox,(1838).3.My.&Cr.338,40Eng.Rep.956(Ch.).
4、G.H,Mumm Champagne v.Eastern Wine Corp.,142F.2d 501(2d Cir.1944).
5、魏森:《商标权侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年出版,第213页。
 
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