?
?

辩证统一:“香樟案”的司法理念与方法

作者:魏 海  信息来源:本站  发布时间:2018-06-20  浏览次数:933 [打印此页 关闭此页]
 
 
  农民钟文福、吕国兴因采伐两棵香樟树而获罪,通过申诉再审,最终被宣告无罪。 原审和再审面对同样的事实,却得出不同的结论,主要是司法理念与裁判方法存在差异。下面,笔者作为该案的主审人试从对以下三个关系的处理方面谈些认识、做法和体会。
  一、形式与实质
  对法律持不同看法,就会形成不同的法律观,进而就会有不同的价值取向、司法态度和裁判方法。从形式与实质的关系角度看待法律,有形式法律观与实质法律观的界分。形式法律观,就是从法律的外观表现形式、内在组织结构等方面解释和适用法律,坚持形式优于实质,突出法律自身的明确性、逻辑性和稳定性特征,强调法律适用的外观性和法律依据的至上性,漠视或排斥对法律依据背后的实质性理由的探究。实质法律观,就是从法律的制定目的、追求价值、背后精神等方面解释和适用法律,坚持实质优于形式,突出法律自身的价值性、目的性和功能性,强调法律适用的依据正当性和结果妥当性,不拘泥于法律依据的外在表现形式。
  法律的形式与实质,本如人的肉体与灵魂,坚果的果壳与果仁,实为一体,密不可分,但由于裁判者的立场、价值偏好和理解力不同,出现了二者的分离甚至极端化,司法实务不时出现截然不同的实践:一种是视法条为圭臬,坚持文义至上,严格按照法条的文义理解和适用法律;另一种视法条为工具,坚持实用主义,对法条因需而解,据实而用。就法治而言,形式法律观和实质法律观所重视的法律的形式或实质的一面,都具有正当性、必要性;但拘限于一面而忽略、排斥另一面则不符合二者的相互依存关系。就司法而言,实质正义应当是每个当事人、每个法官所追寻的最终目标,但忽略、排斥法律的形式正义,则会损害法律的明确性、可预见性、可感知性(看得见的公正)和司法正当性(宪政意义),陷入法律神秘主义和虚无主义的泥潭。形式正义则是维护规则统一性、适用平等性的重要手段,但忽略、排斥法律的实质正义,则会损害法律的根本目的、价值、功能,陷入法律机械主义和保守主义的境地。只有做到两个方面的有机统一,司法的公平正义才能真正实现,才能被当事人和社会所认同。
  “香樟案”的原审总体体现的是形式法律观,在法律解释和适用方法方面,局限于文义解释和形式推理。如对国家重点?;ぶ参锏慕馐?,认为被列入名录的植物就是国家重点?;ぶ参?。香樟被列在《国家重点?;ひ吧参锩迹ǖ谝慌分?,因此香樟就是国家重点?;ぶ参?。又如对采伐许可证标明树种的解释,认为钟文福所办《采伐许可证》标明采伐的树种为“杂木”而不是“香樟”,因此认定钟文福采伐涉案香樟属于非法采伐。解释和适用法律的过程似乎都有根有据,但都停留在形式层面,未及实质。
  “香樟案”的再审体现了形式与实质辩证统一法律观,在事实认定和法律适用方面加进了诸多实质判断与考量。具体做法如下:一是坚持效果取向。这是保证形式正义与实质正义相统一的重要裁判方法,也是检验裁判妥当性和可接受性的重要依据。司法直觉是理性而有经验的法官对效果取向的直观反映,用它指引法官正确认定事实和适用法律,确保司法裁判的形式正义与实质正义相一致,法律效果与社会效果相统一,是司法实践的常用裁判方法。 笔者在审理此案过程中,司法直觉起了致关重要的作用。在申诉审查阶段,笔者审查原审裁判文书和当事人的申诉材料之后,即对原判裁判结果有一种难以忍受的不公之感,高度怀疑原判在事实认定或法律适用方面出现了问题,因此决定调卷审查。经审查,笔者的直觉得到了初步证实。为了确保个人的直觉与普遍的直觉相一致,在维持生效裁判既判力与依法纠正冤错案件之间的选择更审慎,笔者还随机进行了“民意调查”,结果是几乎所有的被问询者,包括专业的和非专业的,都认为在本案的事实和情境之下,给原审被告人定罪不公平。因此,笔者进一步坚定了对本案的判断,提出再审本案的审查意见,得到了合议庭、专业法官会议和审判委员会的一致支持。效果取向的裁判方法是打开实质正义之门的钥匙,它会指引裁判者对案件的审理视野更开阔、思考更深入。
  二是深入查明事实。“法院正确的裁判永远只能建立在‘真相’的基础之上—唯其如此,是非曲直才有明辨,罪与非罪终有公断,反之,真相不明,则是非难辨;是非不辨,则司法错乱。” 让司法裁判所依据的法律事实尽可能接近客观事实,是实现形式正义与实质正义的前提和基础。刑事裁判的事实和证据认定标准应严于侦查、起诉,以审判为中心的刑事诉讼制度要求刑事法官对侦查、起诉的事实和证据不应“照单全收”,必须进行全面审查和必要的补充调查,切实承担起防止冤假错案的最终责任,使无罪的人免受刑事追究,有罪的人受到公正对待。再审中,合议庭除了开庭审理外,还向林业专业人员咨询了相关法律政策、专业术语和程序等问题,向鉴定人员核实了鉴定依据,查阅了相关档案资料,并深入实地调查走访,查清了原判应查而未查的事实。如:关于涉案香樟是否为国家重点?;ぶ参锏氖率?。原判根据林业工程师的鉴定结论,直接作了认定。而再审发现,林业工程师出具的《鉴定报告书》只是对涉案樟树的树种和材积、蓄积量作了鉴定,出具的《鉴定书》也只是对涉案樟树的总活立木蓄积量作了鉴定,均直接称涉案樟树为国家Ⅱ级重点?;ぶ参?,没有明确认定依据和方法。依据《中华人民共和国野生植物?;ぬ趵返诙鹾凸裨悍⒉嫉摹豆抑氐惚;ひ吧参锩肌罚ǖ谝慌┑墓娑?,野生香樟是国家Ⅱ级重点?;ぶ参?。庭审中,原审被告人提交了出售涉案香樟的村委会和村民小组出具的《证明》,证称伐区内的香樟是人工种植的。因此,查明涉案香樟是否为野生树木,是本案认定其是否为国家重点?;ぶ参锏墓丶率?。为此,再审又对鉴定人和证人进行补充调查,结果是出具《鉴定报告书》的林业工程师不能提供认定涉案树木为野生香樟的确切证据,出具《证明》的村组负责人也只是说听老一辈人讲涉案香樟为风水树,有规律地生产在村背后的山上,但不能提供涉案香樟为人工种植的确切依据,为此,再审最终按事实存疑利益归于被告人的处理原则,没有认定涉案香樟为国家Ⅱ级重点?;ぶ参?。
  三是充分阐释理由。这是实质正义的基本要求和标志。原审的裁判依据和理由阐述较为简单,是当事人不服裁判结果的重要原因,而再审要否定已经生效裁判,将有罪改为无罪,没有充分的说理则难以服众。为此,再审在裁判文书论理部分,采取多层次、立体式的说理方法,首先是在刑法之内,以犯罪构成要件为分析工具,除了以非法采伐国家重点?;ぶ参镒锏木咛骞钩梢谰?,认为原审被告人的不构成该罪外,还以犯罪的实质要件为依据,认为涉案香樟即使为国家重点?;ぶ参?,原审被告人的行为也不具有社会危害性和主观恶性(违法性和有责性),不构成犯罪。具体构成要件(符合性)侧重于法条文本层面的形式评价,社会危害性和主观恶性(违法性和有责性)侧重于罪责的实质评价。 然后,又在刑法之外,从更宽泛的视野(法律适用的平等性、公正性、谦抑性),对在本案的具体情况下追究原审被告人刑事责任是否具有正当性进行了分析,丰富了说理的角度与厚度,既审查了形式要件,也审查了实质要件,实现了形式与实质的有机结合,体现了国法、天理、人情的统一。
  二、逻辑与经验
  就法律适用的观念、进路和方法而言,有逻辑与经验之分。所谓逻辑,是指事物所固有的规律、规则、步骤和顺序。司法的逻辑就是裁判者将相关的法律原则和规则适用到具体个案中,得出裁判结论的规律、规则、步骤和顺序,其经典公式是三段论,即:法律是大前提,具体事实是小前提,裁判结果是结论。逻辑具有规律性、规则性、统一性,坚持以逻辑为基点裁判案件的思维方法,可以引领裁判者尊重司法规律,坚守事实和法律底线(以事实为根据、以法律为准绳),作出理性(而非恣意性)的裁判,保证法律适用的确定性、统一性和可预见性。
  与逻辑相对而言,经验是指人对事物固有规律、规则、步骤、顺序等所含具体内容的认知和体验。司法的经验就是指裁判者面对具体案件在认定事实和证据、解释和适用法律等过程和结果的认知和体验。经验具有现实性、价值性、具体性、情理性,坚持以经验为基点裁判案件的思维方法,可以引领裁判者将主流价值、公共政策、天理人情等内在因素融入到具体案件的考量之中,使作出的裁判符合立法精神、政策需求、社情民意,保证法律适用的妥当性、认同性(可接受性)。
  从司法的过程和本质看,逻辑与经验是相互交织、不可或缺的, 没有纯逻辑的司法裁判,也没有纯经验的司法裁判,逻辑的推进离不开经验的运用,经验的运用离不开逻辑的规制,“逻辑中充满着经验,而经验又要受逻辑的检验”。 裁判者只有坚持两种思维并重,严格遵守通行的逻辑规则和经验法则,才能作出形式合理性与实质合理性相一致的裁判。由于我国缺乏法学方法论的教育传统和实务培训,法官在司法裁判中对逻辑与经验的把握与运用方面尚处于非自觉的状态,片面思维或违反逻辑规则、经验法则的案件不时出现。“香樟案”的原审与再审在对逻辑与经验的把握和关系处理方面有所不同。
  总体来看,“香樟案”原审所持的是逻辑思维进路,其主要暗含以下几个三段论推理:1.大前提:非法采伐国家重点?;ぶ参锓阜欠ú煞ス抑氐惚;ぶ参镒?;小前提:钟文福等非法采伐国家重点?;ぶ参?;结论:钟文福等犯非法采伐国家重点?;ぶ参镒?。2.大前提:未经批准的采伐行为是非法采伐行为;小前提:钟文福等采伐涉案香樟未经批准;结论:钟文福等采伐涉案香樟是非法采伐行为。3.大前提:被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌返氖髦质枪抑氐惚;ぶ参?;小前提:香樟被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌?;结论:香樟是国家重点?;ぶ参?。从形式上看,以上推理完全符合形式逻辑规则,但具体分析,其中被掩盖的问题却不少。
  “香樟案”再审则坚持逻辑与经验“双路并进”,在逻辑大小前提的认定和逻辑结果的检验方面都融入了经验思维。
  如对上述大前提中“非法采伐”的认定。再审认为,根据国家有关规定和现实情况,非法采伐国家重点?;ぶ参锏?ldquo;非法”即“未经批准”,不仅包括形式意义上的没有办理采伐许可证,还应包括虽有采伐许可证,但未按规定的范围、方式、期限等采伐的情形。要认定钟文福的采伐行为是否属于非法采伐,除了审查其是否存在无证采伐情况,还要审查其是否存在超许可范围、方式、期限的采伐情形。据此,再审则对该推理的大前提进行了补充,可以表述为:“没有办理采伐许可证,或者没有按采伐许可证许可的范围、方式、期限采伐的行为是非法采伐行为。”审理中,根据经验法则认定钟文福所办许可证采伐树种“杂木”不能排除包括涉案香樟、钟文福不属于无证采伐这一事实的基础上,延伸审查其是否存在超范围、方式和期限等采伐的行为,在小前提两个方面都不存在的情况下,得出“钟文福采伐涉案香樟不属于非法采伐”的结论。
  再如对上述大前提中“国家重点?;ぶ参?rdquo;的认定。再审认为,《国家重点?;ひ吧参锩肌肥恰兑吧参锉;ぬ趵返母绞粜晕募?,前者应受到后者立法目的和适用范围的约束?!兑吧参锉;ぬ趵返诙豕娑ǎ?ldquo;在中华人民共和国境内从事野生植物的?;?、发展和利用活动,必须遵守本条例。本条例所?;さ囊吧参?,是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”其?;さ闹氐闶?ldquo;特定”植物的野生状态。非野生植物,即使该树种被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌?,也不一定是国家重点?;ぶ参?。原审推理的大前提扩大适用范围缺乏法律和科学依据。再审将该逻辑大前提初步修正为:“被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌返氖髦?,如果是野生的,则属于国家重点?;ぶ参?。”基于修正后的大前提,原审推理的结论要成立,就必须将小前提修正为:“涉案香樟是被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌返氖髦?,且为野生的。”只有两个条件都具备,该事实判断才能为“真”。但经再审查明,涉案香樟虽然是被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌返氖髦?,但没有证据证明其为野生树木,根据经验法则 和事实存疑利益归于被告人的原则,并不能认定涉案香樟为野生树木,因此,该小前提为“假”。但再审没有根据初步修正后的逻辑前提直接推出“涉案香樟不是国家重点?;ぶ参?rdquo;的结论。因为国家重点?;ぶ参锊幌抻谝吧参?。根据我国《刑法》第三百四十四条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,列入国家重点?;さ闹参锇ㄊ髂竞推渌参?,其中的树木限于“珍贵树木”,具体包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木,国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点?;ひ吧参锩嫉氖髂?。根据这一规定,并咨询有关专业人员,再审确认国家重点?;さ氖髂揪咛灏ㄒ韵氯啵阂皇潜挥泄匦姓鞴懿棵偶ú⒂枰怨遗浦氐惚;さ墓攀髅?;二是列入《国家珍贵树种名录》中的树木;三是列入《国家重点?;ひ吧参锩肌分械囊吧髂?,对于前两种,无论是野生的,还是人工种植的,都属于国家重点?;さ亩韵?;对于后者,只有列入名录的野生树种,才属于国家重点?;さ亩韵?。以上三类的划分标准并不统一,存在交叉情况,仅查“否”涉案香樟不是国家重点?;さ囊吧参?,并不能当然得出其不属于国家重点?;ぶ参锏慕崧?。为确保逻辑严密,再审对该推理大前提作了进一步修正,最终确定的大前提是:“被有关行政主管部门鉴定并予以挂牌重点?;さ墓攀髅?,或者被列入《国家珍贵树种名录》中的树木,或者被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌分械囊吧髂?,是国家重点?;ぶ参?。”根据该大前提,再审又进一步查证了涉案香樟是否为重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木,以及是否为列为《国家珍贵树种名录》的树种,三种情况均查“否”后,确定的小前提是:“涉案香樟不属于被列入《国家重点?;ひ吧参锩肌分械囊吧髂?,也不属于古树名木和被列为《国家珍贵树种名录》的树种。”最后得出“涉案香樟不属于国家重点?;ぶ参?rdquo;逻辑结论。
  这一办案过程说明,逻辑并非简单的对号入座,需要运用经验法则对其大小前提进行合理的解释、判断,其中不乏不断往来穿梭的调试、修正过程,只有大小前提周延、真实、合理,最终才能得出既合乎逻辑规则、又合乎经验法则的正确、妥当的结论。
  三、法理与情理
  就司法的内在遵从依据和考量因素而言,有法理与情理的划分。所谓法理,即法所蕴含的原理,包括法的根据、目的、价值、本质、特征、构成要件等内容。法理以法律规定为寓所,高于法律规定,是指引法官理解和适用法律规定的钥匙。司法办案,必须遵从法理,此乃天经地义。只有遵从法理,才能不失司法的本色,体现专业性。法理具有实践的品格,是裁判依据的重要分析和指引工具,没有法理的支撑,裁判理由是肤浅的、苍白的、机械的、干巴巴的;没有法理的指引,裁判理由是盲目的、片面的、不充分的。
  所谓情理,按照现代汉语典的解释,是指“人的常情和事情的一般道理”,指向人情和道理两个方面,大致包括公平正义的直觉、社会经验法则、事物发展的规律等内容。情理隐藏于法律规定之后,是评判和实现司法裁判公正性的根据。司法办案,必须符合常情、常理、常识,是司法正义性的基本要求。只有不悖情理,才能不失司法的本质,体现社会性(大众性)。情理在本质上就是“常识性的正义衡平感觉”, 违背情理的裁判不可能让人民群众感受到公平正义。
  有法谚云:法律不外乎人情。现代社会的法理与情理应当是相互交融、同为一体的。但法理强调的是“法”的一面,具有规范的属性;情理强调的是“情”的一面,具有融通的属性;二者统一于“理”,即公平正义之道。只有法理与情理相通、相融,才能实现形式与实质相一致的公平正义。然而,“法律专业知识与常识,自然理性与人为理性,法理与常理,这是摆在法律人面前的两条道路,两种司法路径。法律人如何认识二者的关系,如何在这二者之间作到平衡与兼顾,是一道必须回答但又似乎永远没有正确答案的司法发展难题。” 10由于我国法学教育与实践相隔裂的问题一直没有解决好,法律实务工作者既不重视法理,也不重视情理、甚至隔裂二者关系的问题仍然十分突出。“香樟案”的原审与再审在法理和情理运用方面存在明显不同。
  先说法理。原判的论理十分简单,但从表达逻辑看,总体遵循的是我国刑法的四要件犯罪构成理论,由于没有展开,难以服人。再审判决则既遵循我国刑法的传统四要件犯罪构成理论的分析框架,又吸收运用了我国刑法理论研究的新成果——阶层犯罪论的分析结构和方法,在论理部分,对裁判理由作了全方位、多角度的阐释,增强了以理服人的裁判效果。
  如再审判决书写道:本院认为,犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为,评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件,具有社会危害性和主观恶性(违法性和可责性)。不仅要进行形式审查,还要进行实质判断和正当性考量。首先明确评判犯罪的依据与方法,从犯罪概念入手,进行犯罪构成要件分析,既包括分则规定的具体要件,也包括总则规定的基本要件;既审查形式要件,也审查实质要件,防止片面、机械、随意入罪,保障评判犯罪形式与实质的有机统一。判决接着写道:在具体构成要件方面,依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,非法采伐国家重点?;ぶ参镒?,是指违反国家规定,非法采伐国家重点?;ぶ参锏男形?。本罪侵害的客体是国家森林和其他植物资源管理和?;ぶ贫?,侵害的对象是国家重点?;ぶ参?,主客观方面表现为行为人明知是国家重点?;ぶ参锒淳婪ㄅ蓟蛘叱鲆婪ㄅ嫉姆段Вㄊ髦?、数量、四至等)、期限和方法对其进行非法采集、砍伐的行为。本案中,没有确实充分证据证明原审被告人钟文福、吕国兴采伐的涉案香樟属于国家重点?;ぶ参?,也没有确实充分的证据证明其故意逃避国家监管、没有办理采伐许可证或超出批准许可的范围、期限和方法非法采伐涉案香樟,根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则,不应认定其行为符合我国刑法规定的非法采伐国家重点?;ぶ参镒锏墓钩梢?,以及犯罪应具有社会危害性和主观恶性(违法性和可责性)的实质要件,原审被告人钟文福、吕国兴采挖移植涉案两棵香樟的行为不构成犯罪。该部分首先以我国刑法对非法采伐国家重点?;ぶ参镒锏墓钩梢胧?,认为不符合该罪的主客观要件;接着,根据本案的具体事实,认为不符合犯罪的实质要件,即没有社会危害性和主观恶性(违法性和可责性),采用括注的形式,隐含了阶层犯罪论的分析路径与方法,体现了先客观要件、后主观要件,先形式要件、后实质要件的思维进路。 11考虑我国司法实务对四要件构成理论的熟知和依赖,而对阶层犯罪理论还很陌生,笔者在撰写该文书时只是做了嫁接,但该理论工具的优势已经得到显现,即:可以将具体环境、天理人情、道德伦理、期待可能性、现实必要性、比较公正性、追究正当性等在四要件中无法摆放或者不能充分考量,但又关系实质公平正义的“法外”、“案外”因素纳入刑法解释和裁判考量的范围,可以保证裁判结果合天理、通人情、接地气,其公正性自然会得到社会更广泛的认同。
  再说情理。原审没有考虑情理因素。再审在证据分析、事实认定和论理阐释等方面充分考量了情理因素。主要体现三个方面:
  一是运用“三常”分析法认定证据和案件事实。在司法中,常情、常识和常理是法官认识案情、解释法律、展开逻辑推理的前提和基础,法官可以运用常情、常识、常理认定案件事实,检验和校正法律推理。12 如:再审判决书在阐述“钟文福所办许可证采伐范围是否包括涉案香樟”问题时充分运用了“三常”分析法。写道:经查,钟文福向广东省林业局申领的(2011)采字第0016号《广东省商品林采伐许可证》规定的树种为“杂木”,采伐方式为“皆伐”。钟文福辩解称,其在办证时已经向林业主管部门说明伐区内有樟树,马坝林业站的工作人员说办了“杂木”的采伐许可证就可以了。其据此认为,其所办的“杂木”采伐证已经包括涉案香樟。曲江区林业局出具《证明》认为对涉案香樟必须另办手续。本院综合分析认为,钟文福的辩解具有合理性。首先,从文义看,“杂木”并非特指树种,而是泛指阔叶树种,通常将阔叶树种类较多,资源分布较散,混交林居多,单一树种资源不集中的树木,统称为“杂木”。涉案香樟也属于阔叶树种,且在被采伐林木中仅为零星分布的非优势树木,钟文福将其理解为“杂木”符合一般认识。其次,从行业习惯看,广东鼓励人工种植香樟,对其采伐并不要求办理特别许可证。林业主管部门也存在对采伐许可证的采伐树种除松树、杉树、桉树外,不明确具体名称,而以“杂木”概指的做法。钟文福将采伐许可证上“杂木”理解为包括涉案香樟,符合行业习惯。第三,从采伐许可证的办理程序看。根据采伐许可证的记载,林业主管部门在办证前已经对伐区进行了伐区调查设计,并没有在采伐证或现场将涉案香樟排除在采伐树木之外。这一结论也可以从其许可采伐的林木蓄积量、木材产量与钟文福实际采伐量的数据方面得到印证。第四,从采伐流程看,钟文福在采伐涉案树木时,林业主管部门派专业人员进行了现场监督(量尺),并为钟文福出具了办理《木材运输证》、《植物检疫证书》等放行手续所需的证明材料,未作特别提示或提出异议的,推定林业主管部门认可涉案樟树属于许可钟文福采伐的 “杂木”符合情理。参与现场监督的两名林业专业人员刘某红、曾某兰证明其不知道涉案树木是香樟的证言不合常理,应不予采纳。第五,从实际需要看,由于广乐高速公路的建设需要,伐区树木需要“皆伐”,加之当时执行的《国家林业局关于实行国家重点?;ひ吧参锊杉び泄匚侍獾耐ㄖ罚只し2001]551号)并没有就因重大工程建设需要办理国家重点?;ひ吧参锊杉さ某绦蜃鞒雒魅饭娑ǎ只し2013]224号文件才予以明确),林业主管部门没有要求钟文福办理特别许可证符合当时的政策规定和现实情况。曲江区林业局所作的涉案香樟必须另办手续的《证明》,与其先行行为矛盾,不合常理,不予采纳。以上分析方法符合我国刑法学界所极力推崇的司法理念,即将日常、通俗的常识引入刑事法领域,调整犯罪论和刑罚论内容,以获得刑事裁判的公众认同,实现刑事正义的“常识主义刑法观” 13
  二是运用期待可能性理论认定责任。所谓期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施严重违法行为,不能期待其实施合法行为,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。 14期待可能性的法理基础是违法性认识,是建立在充分尊重人性和现实的刑法理论,是情理表达的理论工具。期待可能性是德日刑法三阶层犯罪理论可责性的重要认定依据和分析视角,然而,由于其在我国四要件犯罪构成理论中没有寓所,且与我国传统的刑事理论采取的“知法推定”15(不知法者不免责)立场相冲突,故实践运用较少,本案再审却作了大胆运用。在判决事实认定部分写道:法律不能强人所难。就本案而言,在工程建设范围内的树木必须全部采伐、而原审被告人已依法申领了《广东省商品林采伐许可证》、《木材运输证》、《植物检疫证》,且对国家重点?;ぶ参锔河斜;ぶ霸鸬男姓芾聿棵琶挥刑岢雒魅芬蟮那榭鱿?,要求作为普通公民的原审被告人另外承担明确识别伐区内的国家重点?;ぶ参?、并主动另行申办涉案香樟的《采伐许可证》和《国家重点?;ぶ参锊杉ぁ返囊逦?,该要求超出普通公民的认知能力,因此欠缺充足理据和期待可能性。笔者相信,尽管当事人和社会公众、甚至司法同行可能不很清楚“期待可能性”的确切含义,但他们一定能通过判决所述的具体情境感受到司法的人性关怀。
  三是在论理中加进“正当性”分析。正当性也就是公平正义性,这是人民群众最朴素、最基本的情感需求,也是法律的终极价值。人民群众不同于专业的法律人,其对司法裁判结果认不认同主要依据情理而不是法理。因此,要让人民群众在具体案件感受到公平正义,认同裁判结果,要求裁判者不仅会运用专业语言和思维讲清法理,还要会运用大众语言和思维讲清情理,使司法专业判断在保持专业性的同时,适当兼顾公众的整体感知?;谡庋娜鲜?,笔者在再审判决的论理部分,对犯罪构成的具体要件和实质要件两个方面进行法理分析后,接着从追求正当性的角度进行了情理分析。写道:此外,原审被告人钟文福、吕国兴通过合法途径购买涉案香樟,享有对涉案香樟的所有权,并通过法定程序办理采伐手续,取得对涉案香樟的采伐权,在办理申请和实施采伐的过程中,受到林业主管部门的全程监督,在行使其民事权利的同时也尽到了法律义务,在采伐树木的同时也尽到了相应的?;ぴ鹑危ㄒ浦玻?,在此情况下,将原审被告人的行为作为犯罪追究也不具有正当性。笔者相信,这个道理应该是人人皆知的。
(作者:省法院审判监督第二庭)
责任编辑:孙欣
 

1、具体案情请见广东省高级人民法院(2016)粤刑再9号刑事判决书。
2、理论上称之谓颠倒论法,见孔祥?。骸斗ü偃绾尾门小?,中国法制出版社2017年版,第120-122页、第267-275页。
3、江国华:《走向实践主义的司法哲学:常识与理性》,生活﹒读书﹒新知三联书店2017年版,第130页。
4、阮齐林:“刑事司法应坚持罪责实质评价”,载《中国法学》第2017年第4期。
5、霍姆斯提出“法律的生命不是逻辑而是经验”的名言,引起了广泛的共鸣和反响,自此逻辑与经验也成为司法的重要命题。他的这一著名论断曾一度被误解为是“反逻辑”的理论,实际上他并没有片面强调经验,而是基于当时的情势,对经验进行了突出强调。参见孔祥?。骸端痉ㄕ苎А?,中国法制出版社2017年版,第175页。
6、[美]斯科特•布鲁尔:“从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学”,载[美]斯蒂文•J•伯顿主编:《法律的道路及其影响——小奥利弗.温德尔.霍姆斯的遗产》,张芝梅等译,北京大学出版社2005年版,第123页。
7、本文第三部分有专门论述。
8、出售树木村组负责人证实,在村庄后面的山上种植香樟是祖辈的习惯,周边其它村后的山上也有香樟,而其他地方很少见,符合人工种植的规律。
9、[日]滋贺秀三等,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13页,转引自庄绪龙:“司法裁判合理性构建的三种思维”,载《人民司法》(应用)2017年第28期。
10、杨建军:“常识、常理在司法中的运用”,载《法学论丛》2009年第6期。
11、周光权:“阶层犯罪论及其实践展开”,载《清华法学》2017年第5期。
12、杨建军:“常识、常理在司法中的运用”,载《法学论丛》2009年第6期。
13、参见薛文超:“常识主义刑法观的方法论困境”,载陈金钊等主编:《法律方法》(第16卷),山东人民出版社第2014年版,第308页。周光权:“论常识主义刑法观”,载《法制与社会发展》2011年第1期。
14、肖洁:“论期待可能性在我国刑法中的法定化”,载《人民检察》2010年第11期。
15、王钢:“非法持有枪支罪的司法认定”,载《中国法学》2017年第4期。
 
 
网站首页 新闻中心 法院概况 司法公开 诉讼服务 公示信息 法院文化 河南快3基本二码遗漏
  • 鲜琦:感恩父亲节,永远难忘父亲这首歌(1) 2018-07-13
  • 你说科技创新的经济在哪里,怎就看不到? 2018-07-13
  • 《风暴舞》亮相上海电视节 或成年度期待大戏 2018-07-12
  • 马东团队推出新书《小学问》 帮助读者应对生活焦虑 2018-07-11
  • 不仅是肌肉、技术比拼,更是精神PK,所以是文明人的战争。 2018-07-11
  • 备受鼓舞!习近平致信祝贺人民日报创刊70周年 2018-07-10
  • (两会受权发布)中华人民共和国国家监察委员会主任简历 2018-07-10
  • 和顺“四个不放过”严查隐患 2018-07-09
  • 网传的高考零分作文都是假的 阅卷老师:题目写对就有2分 2018-07-09
  • 8°度桓龙湖金色典范猕猴桃酒500ml【价格 品牌 图片 评论】 2018-07-08
  • 档案君耳熟能详的旋律,鲜为人知的故事 2018-07-07
  • 普林斯顿校长的演讲|上大学的意义是什么? 2018-07-07
  • 淮北矿业党委理论学习中心组召开学习(扩大)会议 2018-07-06
  • 哪些航空公司没改标“中国台湾”?这几家还耍起花招 2018-07-05
  • 969| 507| 848| 834| 500| 563| 130| 271| 608| 81|