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国有企业改制过程中隐匿公司财产的行为定性

作者:廖丽红、何凌云  信息来源:本站  发布时间:2018-06-25  浏览次数:658 [打印此页 关闭此页]

河南快3基本二码遗漏 www.rud2u.cn ——林财私分国有资产案

廖丽红、何凌云

 

  要点提示:管理人员在企业改制过程中隐匿公司财物,转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为应如何定性,关键在于改制后公司是“职工集体持股”还是“管理人员或者少数职工持股”。职工集体持股的认定标准不宜掌握太严,并非要求职工人人持股、均衡持股,不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股,并据此认定为贪污;而应在客观界定企业及其财产属性的基础上,综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性,根据案件具体情况进行实质认定。

  案例索引:

  一审:深圳市中级人民法院(2013)深中法刑二初字第319号。

  二审:广东省高级人民法院(2015)粤高法刑二终字第124号。

  一、案情

  原公诉机关:深圳市人民检察院。

  上诉人(原审被告人):林财。

  2005年12月16日,深圳市特发保税实业有限公司(以下简称保税公司)经深圳市投资控股有限公司批复同意,开始进行国有企业改制,2007年2月12日改制完成。改制范围包括保税公司及其全资下属的深圳市深发汽车实业有限公司(以下简称深发公司)等。根据保税公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件,改制由改制前保税公司股东深圳市特发集团有限公司(以下简称特发集团)、深圳市特发投资有限公司将其持有的100%股份转让给保税公司工会(包括员工32人、经营者1人)90%及自然人(即经营者林财)10%的股权。其中,在保税公司工会持股中,林财持股28.14%,员工持股30.32%,预留股份31.54%。林财作为保税公司和深发公司的董事长、总经理及法定代表人,在保税公司及深发公司改制过程中,利用职务上的便利,通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产,转为职工集体(包括其本人)持有股份的改制后公司所有。深圳市人民检察院以被告人林财犯贪污罪向法院提起公诉。

  二、裁判

  深圳市中级人民法院一审认为,被告人林财身为国有公司董事长、总经理及法定代表人,违反国家规定,在国有企业改制过程中,隐匿公司财产,数额巨大,转为职工集体持股的改制后公司所有,作为直接负责的主管人员,其行为已构成私分国有资产罪。故判决:一、被告人林财犯私分国有资产罪,判处有期徒刑五年,并处罚金一百万元,上缴国库。二、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款1771588.18元,退回特发集团。

  宣判后,深圳市人民检察院以原判定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉,被告人林财以原判量刑过重等为由提出上诉。

  广东省高级人民法院二审认为,原判认定主要事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。但原判对林财隐匿深发公司七辆大巴客运线路标志牌的收益1629868元未计入犯罪数额不当,应予纠正并追缴??顾呋厝衔簧笈芯龆ㄗ锎砦?、量刑不当等抗诉理由不能成立,林财和辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立,均不予采纳。经审判委员会讨论决定,判决如下:一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二项。三、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款1771588.18元及隐匿七辆大巴客运线路标志牌收益1629868元,退回特发集团。

  三、评析

  国有企业改制过程中,很多企业是通过设立内部职工参股的形式对公司进行改制。公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定,是司法实践中较为棘手的一个问题。为此,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定:国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以私分国有资产罪定罪处罚;改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,以贪污罪定罪处罚?!兑饧返诙醯谝豢詈偷诙畹那止丶驮谟诟闹坪蠊镜墓扇ㄇ榭?,即改制后公司是属于职工集体持股的公司还是高管或少数职工持股的公司。

  本案中,改制前深发公司拥有的深圳市新信洲小汽车服务有限公司20%股权、三辆出租小汽车牌照及七辆大巴客运线路标志牌,改制后仍作为无形资产由深发公司所有。涉案十个出租小汽车营运牌照的206万余元分红款,亦由深发公司和保税公司所有,林财个人未占有。因此,对林财的行为性质存在争议,主要分歧在于对本案是适用《意见》第二条第一款的规定,还是适用《意见》第二条第二款的规定存在不同理解,即改制后公司是属于职工集体持股的公司还是少数职工持股的公司。一种观点认为,林财及改制后公司职工持股的问题,应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性,不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股。从外部股权及职工内部股权关系看,林财并非处于控股地位,鉴于管理人员持大股、职工集体持小股的做法是特定时期内国有企业改制的通行做法,对林财按照直接负责的主管人员以私分国有资产罪定罪处罚。另一种观点认为,从改制后各职工持股比例和公司的控制权来看,林财在改制后保税公司中个人和通过员工持股会持有的股份总额超过其他职工持股比例的总额,是改制后保税公司的绝对控制人和财产受益人,且超过三分之二的多数职工在改制后保税公司不持股,因此改制后保税公司属于少数人持股公司,对林财的行为应以贪污罪定罪处罚。笔者同意第一种意见。

  实践中国企改制后的股权情况较为复杂,改制后全体职工平均持有股份或仅有少数高管持股——即股权绝对分散或绝对集中的情况并不多见,而经营层控股、经营者持大股,生产、技术、管理骨干及一般员工持相当比例的股份——即股权相对集中以优化股权设置的情况较为多见?!兑饧分还娑饲爸智樾蔚拇?,对后种情形如何处理则未提及。另外,《意见》规定的职工集体持股并非一个法律概念,未见相关法律或文件对“职工集体持股”作明确定义。实践中,在设立内部职工持股的有限责任公司时,企业可以根据自己的实际情况,灵活选择内部职工的持股形式:即由持股职工以自然人的身份直接持有、由持股职工共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司持有、以工会社团法人的名义持有。实行工会持股的原因一般在于国企改制为有限责任公司时,职工人数过多,为了符合《中华人民共和国公司法》对有限责任公司登记股东人数2—50人的限制性规定,企业改制时可以采取由个人与工会在工商登记机关登记的方式,职工与企业之间不直接发生关系,由工会代表职工跃升为公司股东,将职工股集体塑造成一个独立的投资主体,使众多职工的股权转为间接持股。本案中,改制后的保税公司即是采取自然人与工会共同持股的方式。保税公司的改制方案、员工持股章程等文件证明,改制前保税公司股东特发集团、深圳市特发投资有限公司将其持有的100%股份转让给保税公司工会(包括中层人员及一般员工32人、经营者1人)90%及自然人(即经营者林财)10%的股权。在保税公司工会持股中,林财持股28.14%,员工持股30.32%,预留股份31.54%。

  对何为“职工集体持股”,如何确定高层管理人与普通职工的持股比例问题,《意见》中并没有作出明确规定。最高法院刑二庭裴显鼎庭长、刘为波审判长在解读上述《意见》中提到,“在持股比例问题上,还存在一个具体情况具体分析的问题??悸堑焦芾砣嗽背执蠊?,职工集体持小股是过去一段时期内企业改制的通行做法,故不能简单据此认定为贪污。但是,对于数额比例明显极端的个案,究竟属于私分国有资产还是贪污,则有必要根据案件具体情况进行实质认定。

  笔者认为,关于被告人林财及改制后公司职工持股的问题,应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性,对职工集体持股的认定不宜掌握太严,并非要求企业职工必须人人持股、均衡持股,不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股。本案中,根据保税公司2003年11月向特发集团提交的改制方案中第五项规定“按照批准的股权分配方案,确定各投资人的持股数量”“制定持股会章程,约定股权由工会代持”“确认经营者及员工通过工会受让国有股权”;第六项规定“鉴于保税公司目前经营风险较大,尤其是以前经营进出口贸易带来的金融风险尚需规避,因此在股权分配的过程中倾斜经营者持大股,加大经营者的风险与责任意识”;第九项规定“严格依照上级的正常程序,保证员工的知情权……保证员工自愿购股;对于需要现金补偿的员工,尽量以现金支付。”从保税公司的改制方案及公司的股权模式可以看出:第一,保税公司改制中,员工是自愿选择参与改制后公司的持股或者领取补偿金;第二,职工不同比例地持有公司股份,对公司就承担相应比例的责任,经营者持有较大比例的股份系为增加其经营风险及责任;第三,公司中层管理人员与一般员工通过工会下设的持股会持有改制后的保税公司股份,并由工会作为出资者按投入公司的资本额代表持有内部职工股的员工行使股东的权利义务。员工通过职工持股会按投入持股会的资金额享有出资者的资产权益、重大决策等。从外部股权关系看,林财作为个人股东只占10%的股份,并非处于控股地位;从职工内部股权关系看,林财占28.14%员工股份,其在持股会也并非属于绝对控制地位,除林财之外,中层干部及普通职工还占有30%的员工股份,公司利益并非仅代表林财个人的利益;从国企改制的制度设置看,是允许职工自由持股、自愿持股或不持股的。综合上述情况,笔者认为,不宜根据林财持有较大比例的股份进而认定本案属于《意见》第二条第二款规定的“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的”情形。依照刑法第三百九十六条及《意见》第二条第一款的规定,法院判决认定林财犯私分国有资产罪的定罪准确。

(作者单位:省法院刑二庭)



1、裴显鼎、刘为波:《国企改制中职务犯罪相关适用问题》,载《法律适用》2011年第6期。

 

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